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担任李某1涉嫌滥用职权罪的二审辩护人

时间:2018-08-26 20:23:46 人气:164

一、案情简介

某市人民法院作出(2017)**刑初***号一审判决以李某1犯滥用职权罪判处有期徒刑三年,以受贿罪判处其有期徒刑一年六个月、并处罚金十万元,数罪并罚决定执行有期徒刑三年缓刑五年、并处罚金十万元。2017年10月20日,某市中级人民法院作出(2017)**刑终***号裁定书,认为一审判决认定事实不清、证据不足,撤销某市人民法院作出(2017)**刑初***号一审判决,发回某市人民法院重新审判。

二、案件承办

本案的辩护人查才有律师依法维护了被告人的合法权益,被告人得到公正的处理结果。

三、辩护词

尊敬的审判长、审判员:

作为被告人李某1涉嫌滥用职权、受贿罪一案的二审辩护人,辩护人认为:

第一,泰安市检察院作出的泰检公支刑抗[2017]13号支持刑事抗诉意见书的理由不能成立;

第二,辩护人认为一审判决被告人李某1构成滥用职权罪事实不清、证据不足,不能成立;

辩护人根据事实,依据法律分别论述如下:

一、泰安市检察院作出的泰检公支刑抗[2017]13号支持刑事抗诉意见书的理由不能成立;

(一)两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的第二条第(四)项“犯有数个职务犯罪依法实行并罚”的职务犯罪分子,一般不适用缓刑的规定,仅是限制性的规定,并不是禁止性的规定,所以即使按照一审判处被告人李某1滥用职权罪构成,加上受贿罪,判处被告人李某1缓刑,并不违背两高的意见。

(二)根据《最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》,最高检明确答复山东省检察院:根据刑法第七十二条的规定,可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑,因此本案即使数罪并罚,但是符合适用缓刑条件,并不违背法律规定。

(三)一审在认定被告人李某1滥用职权和受贿罪都构成坦白的情况下,被告人李某1实际执行的刑罚的缓刑考验期比被告人卢某1多两年,反映了一审判决对被告人李某1处以了比被告人卢某1较重的刑罚。

根据《刑法》第六十九条之规定,数罪并罚的基本原则,应在数刑中最高刑期以上量刑,本案中被告人李某1的最高刑期为3年,又根据《刑法》第九十九条之规定,本法所称以上包括本数即包括三年,所以对被告人李某1量刑为三年并不违反法律的规定。同时,一审判决被告人卢某1的缓刑考验期限为3年,被告人李某1的缓刑考验期限为5年,缓刑考验期限的长短本身就已经反映出了罪行的轻重。

二、辩护人认为一审判决被告人李某1构成滥用职权罪事实不清、证据不足,不能成立;

(一)本案被告人李某1的主体身份不符合滥用职权罪的法律规定。

1、根据《刑法》第九章关于渎职罪的法律规定,结合全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释,滥用职权的主体共分为四种:(1)国家机关工作人员;(2)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;(3)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;(4)虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。

结合本案来看,被告人李某1并不符合(1)(2)(4 )项的条件,如果有可能的情况下也仅有符合第(3)种情况的可能,但是辩护人并未在本案中看到国家机关委托某某合作社行使职权的相应材料或者证据。

2、根据本案的《中华全国供销合作社章程》来看,被告人李某1也不能够成滥用职权罪的主体身份。

依据章程第一条之规定:“中国供销合作社是为农服务的以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织,是党和政府密切联系农民群众的桥梁纽带和做好农业、农村、农民工作的重要载体。中国供销合作社分为基层供销合作社,县级、市级、省级供销合作社联合社,中华全国供销合作社。”由此可知,供销合作社是合作经济组织,并不构成法律规定的渎职罪的国家机关或者解释规定构成渎职罪主体的机构。

3、本案中某某合作社为三家企业申报扶持资金仅仅是根据上级供销社或财政部门的《申报指南》的要求对供销社符合条件的企业进行遴选、初审、上报,并由上级供销社或财政部门进行受理、审核、批准。对申报企业是否符合条件,符合所发放的资金数额的决定权在上级供销社或者财政部门,某某供销社不具有具体行政职权,因此被告人李某1也就不存在滥用职权的可能。

(二)成立三家企业并非为申报专项资金而设立。

1、成立三家企业符合当时的政策。泰安供销社根据《国务院关于加快供销合作社改革发展意见》和山东省委、省政府的文件规定,按照供销社综合改革方案和供销社工作发展要求,经过班子会议集体研究成立的。成立三家企业符合供销社改革发展要求及国家、省社“开放办社”“合作办社”的精神。同时也符合全国供销社,山东省、泰安市供销社的惯例和某某供销社的惯例。

2、三家企业在申报资金之前后都有相应的投资和经营,因此不能认为仅是为申报专项资金而设立。

(1)泰安市新供电子商务有限公司成立以来,开展了线下实体店、网上商城、农村电子商务服务三项业务,张金军和王建已投入110万元,成为新泰市骨干电商企业,申请的100万元专项扶持资金也已经投入用于了网络系统建设。

(2)新泰市谷里供销合作有限公司的综合服务楼主体已经完工,并且在资金申报的前期已经由省社同意采购了价值70万元的粮食烘干设备,已建成运营。

(3)山东华和再生资源有限公司的“建设精密机械配件加工项目”已经新泰市发改局批准立项,已建成投入运营,市供销社应华和公司朱树刚的要求请市领导为该项目电力问题出面协调,并且华和公司报送的财务统计表显示其经营状况良好。

(三)新泰市农村合作经济组织联合会(以下简称联合会)参股本案三家企业34%的协议、工商登记符合《合同法》、《公司法》的规定,符合申报依据的规定,应为合法有效。同时,认定34%参股方式符不符合申报规定,应当以资金发放机关的认定为准,公诉机关或者一审法院无权对此做出认定。

四、判决书

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1、李1滥用职权、受贿二审刑事裁定书

山东省泰安市中级人民法院

刑事裁定书

2017)鲁××刑终××号

抗诉机关山东省新泰市人民检察院。

上诉人(原审被告人)冯某1,男,1964年5月24日出生于山东省新泰市,汉族,大专文化,某联合社业务科科长,住新泰市。因涉嫌犯滥用职权罪,于2016年8月8日被刑事拘留,同月16日被取保候审。

辩护人吴小林,山东泰山蓝天律师事务所律师。

原审被告人李某1,男,1962年12月30日出生于山东省新泰市,汉族,大学文化,案发前系某合作社联合社党委书记、主任,住新泰市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪,于2016年5月5日被刑事拘留,同月21日被逮捕,2017年4月28日被取保候审。

辩护人查才有,ag88|首页律师。

辩护人尹燕飞,山东杞都律师事务所律师。

原审被告人卢某2,男,1965年8月10日出生于山东省新泰市,汉族,大专文化,案发前系某合作社联合社副主任,住新泰市。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪,2016年5月5日被刑事拘留,2016年5月21日被逮捕,2017年4月28日被取保候审。

辩护人于军,山东森昌律师事务所律师。

原审被告人张某,男,1966年2月15日出生于山东省新泰市,汉族,大专文化,泰安市某电子商务有限公司总经理,住新泰市。因涉嫌犯滥用职权罪,2016年5月4日被刑事拘留,2016年5月21日被取保候审。

原审被告人李某2,男,1974年6月1日出生于山东省新泰市,汉族,中专文化,新泰市某烟花爆竹公司副经理,住新泰市福田花园北区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪,2016年6月19日被刑事拘留,2016年6月30日被取保候审。

辩护人张恒通,山东慧当律师事务所律师。

山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人李某1、卢某2、冯某1犯滥用职权罪、受贿罪,指控原审被告人张某犯滥用职权罪,指控原审被告人李某2犯受贿罪一案,于二○一七年四月二十七日作出(2016)鲁0982刑初566号刑事判决,(一)被告人李1犯滥用职权罪,判处有期徒刑三年;犯受贿罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金十万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金十万元。被告人卢某2犯滥用职权罪,判处有期徒刑三年;犯受贿罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金十万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金十万元。被告人冯某1犯滥用职权罪,免予刑事处罚;犯受贿罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金十万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金十万元。被告人张某犯滥用职权罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。被告人李某2犯受贿罪,免予刑事处罚。(二)被告人李某1、李某2受贿赃款156808元,被告人卢2受贿赃款48500元、被告人冯1受贿赃款30000元予以追缴,上缴国库。宣判后,山东省新泰市人民检察院提起抗诉,原审被告人冯1不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年8月11日公开开庭审理了本案,山东省泰安市人民检察院指派检察员赵文涛、陈成军出庭履行职务,各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院认为,山东省新泰市人民法院(2016)鲁0982刑初566号刑事判决,认定事实不清、证据不足,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定,裁定如下:

一、撤销山东省新泰市人民法院(2016)鲁0982刑初566号刑事判决。

二、本案发回山东省新泰市人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

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审判长王凌强

审判员范红艳

审判员刘启瑞

二〇一七年十月二十日

书记员梁壮


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